O relator do mandado de segurança nº. 0007693-66.2011.822.0000, juiz convocado Jorge Luiz dos Santos Leal, concedeu liminar na última sexta-feira (22), garantindo a impetrante prosseguir nas demais etapas do concurso já que havia sido considerada “não indicada” na avaliação psicológica e, por conseqüência reprovada no concurso público para o cargo de agente penitenciário e sócio-educador.
A medida judicial foi proposta pelos advogados Marcus Vinícius de O. Cahulla e Tiago Fagundes Brito, que consideram ilegal e arbitrário o item 3.2, alínea “c” do edital que constitui etapa do concurso a avaliação psicológica com caráter eliminatório tornando-se, portanto, requisito básico para investidura no cargo pleiteado.
Entendem ainda os patronos da impetrante que o edital do concurso, mediante a imposição de requisito não previsto em lei, está violando preceitos constitucionais. O edital do concurso é ato infralegal, não se confundindo, por conseguinte, com a lei, e não servindo para inovar no ordenamento jurídico. “O estabelecimento de regras por um edital sem que exista lei anterior regulamentado a matéria, fere o princípio da legalidade e também o princípio constitucional da separação dos poderes, pois, se estaria transferindo competência constitucional atribuída ao Legislativo aos demais poderes”, explicou Vinicius Cahulla.
Com o deferimento da liminar, a impetrante poderá prosseguir nas demais fases do concurso, inclusive Curso de Formação Básica, mediante a devida aprovação nas fases seguintes e até o julgamento final do mandado de segurança.
Os advogados estão confiantes que ao final o provimento será pela concessão da segurança confirmando-se a medida liminar, uma vez que é flagrante o desrespeito ao princípio da legalidade e diante da vasta jurisprudência sobre o tema, existindo inclusive súmula do Superior Tribunal Federal neste sentido.
Confira abaixo a decisão na íntegra:
DESPACHO DO RELATOR
Mandado de Segurança nrº 0007693-66.2011.8.22.0000
Impetrante: Durcilena de Souza Espindula
Advogado: Marcus Vinícius de Oliveira Cahulla(OAB/RO 4117)
Advogado: Tiago Fagundes Brito(OAB/RO 4239)
Impetrado: Secretário de Estado da Administração
Relator: Juiz Jorge Luiz dos S. Leal
DECISÃO.
Vistos.
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Durcilena de Souza Espindula contra ato, em tese, ilegal praticado pelo Secretário de Estado da Administração que o desclassificou do concurso regido pelo Edital n. 367/GDRH/GAB/SEAD para provimento do cargo de Agente Penitenciário.
A impetrante logrou aprovação nas duas primeiras fases do certame, sendo, entretanto, considerada inapta na avaliação psicológica.
Atribui ilegalidade à sua exclusão, em função da ausência de previsão legal da avaliação psicológica e respectivos critérios, como condição de ingresso no cargo de agente penitenciário.
Pede a concessão da liminar para que lhe seja permitido participar das demais fases do concurso até o julgamento final deste mandamus.
Decido.
Prescreve o art. 7º, II, da Lei n. 12.016/9, que o julgador poderá conceder liminar em mandado de segurança quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja deferida ao final.
Assim, para que seja concedida liminar, faz-se necessário que o impetrante demonstre a prova da verossimilhança da alegação conjugada com o perigo de dano, consistente no fundado receio de que a demora na prestação jurisdicional possa ocasionar uma lesão concreta de impossível ou difícil reparação ao seu direito.
Em análise do edital que previu o concurso para o cargo de agente penitenciário e sócio-educador, verifica-se que este foi regulamentado com base na Lei Estadual n. 413 de 28 de dezembro de 2007, e subsidiariamente na Lei 68/92, na qual não consta a exigência de avaliação psicológica.
Enquanto a Lei n. 413/2007 silencia sobre o assunto, a lei 68/92 diz o seguinte:
Art. 13 – O concurso será de provas ou de provas e títulos, podendo ser realizado em duas etapas conforme dispuseram a lei e o regulamento do respectivo Plano de Carreira.
Art. 18 – A posse em cargo público dependerá de prévia inspeção médica oficial.
Parágrafo único – Só poderá ser empossado o candidato que for julgado apto física e mentalmente para o exercício do cargo.
No mesmo sentido, o Estatuto dos Servidores Públicos Civis pertencentes aos Quadros do Sistema Penitenciário do Estado, Lei 1170/2002, ao tratar dos concursos públicos, diz o seguinte:
Art. 5º Os concursos públicos reger-se-ão por instruções especiais que estabelecerão em, função da natureza do cargo:
I – tipo e conteúdo das provas e as categorias dos títulos;
II – a forma de julgamento e a valorização das provas e dos títulos;
III – cursos de formação a que ficam sujeitos os candidatos classificados;
IV – os critérios de habilitação e classificação final para fins de nomeação; e
V – as condições para provimento de cargo, referente a:
a) capacidade física e mental; (sublinhei)
b) conduta na vida pública e privada e a forma de sua apuração; e
c) escolaridade.
A legislação apresentada apenas fala da exigência de capacidade física ou mental dos candidatos, contudo, isso, por si só, não pode ser emprestado como forma de se exigir o teste físico e o psicotécnico, já que a capacidade física e mental é necessária para qualquer cargo público, e nem por isso todos os cargos exigem os referidos testes. O próprio tribunal já afastou tal tese:
Concurso público. Preliminares. Decadência. Mérito. Exame capacidade física. Ilegalidade.
A autoridade tem legitimidade para figurar no pólo passivo do mandado de segurança, quando participara efetivamente no processo seletivo.
As alterações das regras do concurso reabrem o prazo decadencial para a impetração da segurança.
A exigência em concurso público de exame de capacidade física, depende de lei expressa, não se podendo entender que, na expressão genérica capacidade física e mental, esteja compreendido o exame físico e psicológico. (Mand. Segurança, N. 20000020040044807, Rel. Des. Moreira Chagas, J. 3/10/2005.
Logo se vê que, ainda que o edital seja a lei interna de um concurso público, de forma que todos os parâmetros e exigências devem ali estarem previstos, não se pode perder de vista que somente lei em sentido formal é que pode estabelecer os requisitos para ingresso em cargos, empregos e funções públicas, conforme estabelecido na Constituição Federal.
Dessa forma, se a Administração só pode fazer aquilo que a lei autoriza, torna-se aparentemente arbitrária e ilegal a exigência imposta em edital de concurso sem a devida correlação legal capaz de garantir tal imposição.
Sobre o assunto, destaco precedente relatado pelo e. Desembargador Walter Waltenberg:
Mandado de segurança. Concurso público. Agente penitenciário. Avaliação psicológica. Ausência de previsão legal. Exigência imposta em edital de concurso. Violação a direito líquido e certo.
É ilegal e arbitrária a exigência de avaliação psicológica imposta em edital de concurso público, quando inexistir lei específica regulamentando a determinação. ( Mandado de Segurança, n. 20000020090002490, Rel. P/ acórdão Des. Waltenberg Junior, J. 12/05/2009)
Considerando que a jurisprudência pacificou o entendimento de que a avaliação psicológica exige previsão legal específica quanto aos critérios a que são submetidos os candidatos, a fim de afastar-se qualquer indício de subjetividade, por ora entendo presente a verossimilhança do direito pleiteado.
Da mesma forma restou demonstrada a possibilidade de dano de difícil reparação tendo em vista a iminência das fases seguintes.
Ante o exposto, defiro o pedido de liminar para garantir à impetrante a participação nas demais fases do concurso, mediante a devida aprovação, até o julgamento final deste feito.
Requisitem-se as informações, no prazo de dez dias, devendo a autoridade impetrada juntar aos autos cópias dos laudos de avaliação psicológica dos impetrantes, bem como apresentar os motivos que ensejaram a inaptidão.
Dê-se ciência do feito à Procuradoria-Geral do Estado, nos termos do art. 7º, II, da Lei n. 12.016/09.
Após, dê-se vista à Procuradoria Geral de Justiça.
Oficie-se com urgência.
Publique-se.
Cumpra-se.
Porto Velho, 22 de julho de 2011.
Jorge Luiz dos Santos Leal
Juiz Convocado – Relato.
Hojerondonia:
ERANILDO COSTA LUNA
